民建长治市委崔化琴反映：近年来，随着我国经济社会的不断发展，法制进程的不断推进，要求修改《劳动合同法》的呼声越来越强烈。《中华人民共和国劳动合同法》作为一部民生大法，2013年主要针对劳务派遣问题进行了修改，可见我们国家对劳务派遣的重视程度。笔者通过对我市三百多名来自不同机关、企事业单位劳动者的调查走访，查阅相关法律法规、政策文件，结合自身多年办案经验对我国劳务派遣的现状进行了分析，总结出我国《劳动合同法》修改以前劳务派遣制度存在的诸多问题，对新修改的条款提出自己的理解与看法，一方面肯定了新法的积极意义，另一方面指出了其仍旧存在的不足，最后提出进一步完善我国劳务派遣制度的建议，为全面、切实保护劳动者的合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系提供参考。

    一、《劳动合同法》修改以前，我国劳务派遣存在的问题

    1、劳务派遣公司设立门槛太低，导致其实力和信誉良莠不齐

    《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立条件仅限于依照公司法的有关规定和注册资本不得少于五十万元，保证了派遣单位的责任能力，为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下了基础，而在其他方面则并没有特别规定，没有严格的实质性审查制度。正因为设立门槛低，又有丰厚的利润可图，所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展，有的公司成立得快，消失得也很快，实力和信誉良莠不齐。

    2、同工同酬规定缺乏可操作性，难以真正实现

    虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中，被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定形同虚设。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用工单位的奖金和福利等。另外，即使被派遣的劳动者能与用工单位的正式职工享受同工同酬的待遇，但在职位的晋升几率和工资的增长速度上也难以同用工单位的正式职工同日而语。究其根本原因在于，《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障，用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零，《劳动合同法》也没有相应的处罚规定，况且劳动者对“同工同酬”的知情权也因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。

    3、对劳务派遣的适用岗位没有细化规定，导致劳务派遣一度越俎代庖几成主流

    我国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣的适用岗位规定为临时性、辅助性、替代性岗位，没有细化条款，后来颁布的《劳动合同法实施条例》也未对此加以规定，导致各种企事业单位等对劳务派遣情有独钟，劳务派遣工种几乎涉及所有种类，使得原本是补充形式的用工方式，竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象，彻底粉碎了劳动者对企事业单位等的归属依赖感，直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要用工方式的立法宗旨。

    4、连带赔偿责任的规定过于笼统，难以保障被派遣劳动者权益

    虽然《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”，在某种程度上似乎是加强了对被派遣劳动者的保护力度，但责任主体不加区分，一味地强调承担连带赔偿责任，不仅显失公平，不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务，反而给其对法律责任的相互扯皮推诿带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保，承担责任的能力显然有限，如果用工单位频频违约，当派遣单位在连带责任规定这样的重负下，无力承担或者无利可图时，极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任，从而将风险转嫁给被派遣劳动者，使其成为最终的受害者。另外，一旦发生劳动争议，繁琐的法律维权程序会使被派遣劳动者疲于奔命，望法生畏，不得不放弃维权。

    二、修改后的条款有所突破，有助于用人单位加强管理，避免法律风险

    1、第57条第1款规定“注册资本不得少于人民币二百万元”、“有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施”。修改前的规定是50万，新规定应该会有一些作用，门槛毕竟高了点，理论上承担风险的能力也会强些。但这并不是问题焦点，这年头凑点钱出资不是难事。而从另外一个角度上看，这一规定提高了市场准入标准，有违公司法的新方向和趋势，换句话说，也有可能进一步形成垄断。至于“固定的经营场所和设施”，都是应有之义，对此进行强调，可见这几年劳务派遣单位皮包化现象严重。

    第57条加了第2款“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。增加的第2款确立了公司登记前的特许制度。原《劳动合同法》并无此规定，实践操作中虽然有些地方要求获得劳动行政部门的许可，但确实没有法律依据，所以更多地方工商部门是允许直接注册登记劳务派遣公司的。虽然规定了许可制度，许可的条件是什么?程序如何?这都没有规定，是否只要满足上述第1款的几个简单要求就行了?估计有关部门还会进一步做规范。只是无论如何规范，近水楼台先得月，还是与劳动行政部门密切相关的劳务派遣单位才有机会过关吧，其他边缘的估计会走向消亡，所以许可制度尽管有一定的道理，但会加速劳务派遣行业走向垄断。现有的劳务派遣公司绝大多数与劳动行政部门有着千丝万缕的关系，特许制度施行后估计更甚。

    2、第63条第1款增加规定“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法” 新规定强调派遣工与本单位同类岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。这比简单强调同工同酬应该说确实更细化了，而且是要求同类岗位进行对比，更有利于实现同工同酬，避免被架空。

    第2款增加规定“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定”。该款的规定更进一步，要求劳动合同和派遣协议里具体约定的报酬符合前款规定，笔者认为如果约定的金额与实际待遇不符、与用工单位同类岗位劳动者的约定待遇或实际待遇不同，派遣工可以直接引用此条款申请仲裁，这将为裹步不前的同工同酬纠纷打开重要的窗口。

    3、第66条第1款修改为“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”;同时增加第2款，明确三性：“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”；还增加了第3款：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。

    值得我们注意的是，“只能”二字重千斤，旧法中的“一般”其实等于没说，所以劳务派遣肆无忌惮，此次修法，不仅明确了劳务派遣的补充地位、只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而且终于对三性给了相对清晰的界定。虽然辅助性中的“主营”与“非主营”仍然还会有理解歧义，仍然还会有操作空间，但这已经是非常大的进步了，应该对劳务派遣的健康正常发展会起到很好的作用。第3款限制比例是对劳务派遣最直接的要求，也是最有效的办法。劳动行政部门能否交出一份合理而平衡的答卷?我们拭目以待。

    4、第92条修改为“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”、“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。

    修改后的第92条明显加重了法律责任，对擅自经营劳务派遣业务的，不仅没收违法所得，而且可以并处1至5倍的罚款，这对派遣单位应该有震慑力度。当然了，这也从另外一个方面体现了许可证的价值，结合“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务”的要求，接下来某些部门估计有得忙了。

    新增第2款的规定不仅将原来处罚标准从“每人一千元以上五千元以下”提高到了“每人五千元以上一万元以下”，而且将处罚主体扩张到了用工单位，所以将来一旦有违反任何劳务派遣的行为，诸如超期使用、超范围使用、超比例使用，既可以处罚派遣单位，也可以同时处罚用工单位，这对规范劳务派遣用工应该会有积极的引导作用。

    三、相比于国外对劳务派遣的法律约束，我国相关法律制度仍有进一步完善的空间针对劳务派遣现状，这一次法律做了些有针对性的修改，但有几个地方今后修法时仍值得考虑：

    一是将劳务派遣用工严格限制在临时性工作岗位。劳务派遣被滥用，与原劳动合同法“三性”(临时性、辅助性和替代性)的口子开得过大、而且难以界定有关系。此次劳动合同法修改中，对“三性”进行了解释，但实际上，“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”，这样的界定仍然很模糊，容易被钻空子。因此建议将劳务派遣用工严格限制在临时性工作岗位，而且对临时用工的时间进行限制，比如现在明确的“存续时间不超过六个月”。

    二是明确同工同酬和平等对待的救济机制。本次修法过程中，广大劳务派遣工最关心的就是同工同酬和平等对待。通过的劳动合同法中，明确了“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，但还不是非常详细。应该进一步明确规定，用人单位对劳务派遣工应当像对待正式工一样，既要保证同工同酬，包括津贴、补贴和企业福利等，也要保证其他方面同等待遇，比如在社会保险、劳动时间、休假、晋升、女职工怀孕保护等方面，以及在对用工单位的共同设施使用上，都要保证享有相同的待遇。同时要完善惩罚措施和救济机制，使这一规定能够落到实处。

    三是要建立劳务派遣保证金制度。一方面，建议将设立劳务派遣单位的注册资本从现在的200万元提高到500万元。另一方面，建议法律明确规定，劳务派遣单位必须在劳动部门指定的账户预存不低于注册资本一定比例的保证金，派遣职工越多，缴纳的保证金就应越多。保证金实行专款专用，在劳务派遣工的合法权益受到侵害后，劳动行政部门有权决定使用保证金对劳务派遣工予以先行赔偿。另外，要确立劳务派遣业务的备案制度，劳务派遣单位每一笔业务办理情况，都要到劳动行政部门备案。

    四、修法之后配套政策还需调整。在立法规制劳务派遣的同时，我们还需对劳务派遣迅速发展的原因和环境进行深入分析，以对相关的配套政策予以调整完善。笔者认为，劳务派遣在我国发展之快，所占比重之大，是有深刻原因的，值得我们认真分析：

    一是，劳务派遣规模越来越大的原因之一，是很多单位用其来规避无固定期限合同的约束。因此国家在加强对劳务派遣约束的情况下，是否需要对劳动合同法中无固定期限合同条款进行适当地解释和调整，值得认真研究。

    二是，许多事业单位特别是一些医院、学校等机构，之所以大量使用劳务派遣员工，是与其编制数量限制有密切关系，有的单位则是因工资总额的限定，不得以而为之，今后对此情形可能需要单独考虑。

    三是，目前有些企业之所以大量使用劳务派遣工，是出于减轻企业税费负担和社保负担。因为现在如果企业严格按照制度要求，缴纳社保的费用可能达到工资总额的40%左右，压力比较大。要想从根本上避免劳务派遣滥用，也要综合地考虑这个问题。

    综上，政府劳动部门应当严格执行《劳动合同法》的最新规定，将法律法规切实落到实处，依法规范我市机关、企事业单位的劳务派遣用工行为，既有利于维护基层劳动者的合法权益，也有利于促进公平就业。实现公平就业需要各级政府、社会各界的共同努力，更需要营造浓厚的社会舆论氛围。今后应当强化宣传，正确导向，营造公平就业的舆论环境。充分利用广播、电视、报纸、杂志、网络等新闻媒体，通过印发宣传资料、张贴宣传挂图和开展法律法规政策咨询，营造公平就业、消除就业歧视的浓厚社会氛围，树立公平就业这面旗帜，让公平就业成为全社会的自觉行动。